１　固定残業代の効果と要件

⑴　効果
判例では，「基本給の中に残業代を含む。」という制度を採ることも許されるとしています。
ただし，実際の残業代が予定していた残業代を上回る場合には差額を支給しなければならないとしています。
例えば，毎月１０万円の固定残業代を支払う制度を採っており，実際には１５万円の残業代が発生した場合には差額の５万円を支払う必要があります。

つまり，会社としては，想定より残業時間が少ない場合には実際の金額より多い残業代を支払い，想定より残業時間が多い場合には実際の金額通りの残業代を支払う義務が生じます。
このため，固定残業代の制度によって残業代の支払いを減らすことはできません。

⑵　要件
上記のように，会社は実際の残業代を計算する必要があります。
このため判例は，固定残業代の制度が有効であるためには，基本給部分と残業代部分が区別できることが必要であるとしています。

２　要件を満たしていない場合の固定残業代の扱い
基本給部分と残業代部分が区別できない場合には，残業代が支払われていないことになります。
この場合には，固定で支払われていた金額を基本給として，その基本給をもとに残業代を算定します。

４　固定残業代制度のメリット？
このように，固定残業代制度のつくりに不備がある場合には，過剰な残業代を支払うことになるというリスクがあります。また，実際の残業代を算定しなければならない以上，労働時間管理を行う手間も回避できません。
このように考えると，固定残業代の制度には，使用者にとってのメリットは乏しいと言えます。
むしろ，固定残業代の制度は，労働者に対して「残業をしなくても残業代を得られる。」という恩恵を与えることで，残業時間の削減をさせるための制度と考えてください。

近年，会社と従業員との関係を雇用契約から業務委託契約に変更し，従業員を個人事業主に変更するケース企業が増えています。
雇用ではなく業務委託契約にした場合には，企業にとっては社会保険料等の人件費を圧縮でき，従業員にとっても自由な働き方をできるメリットがあるとされます。
しかし，雇用と業務委託は法的性質が全く異なり，適切な法的検討をせずに安易に業務委託契約に転換させた場合には，デメリットやリスクだけを抱え込むことになってしまいます。

１　雇用契約と業務委託契約の違い

雇用契約は，使用者の「指揮監督」の下で仕事を行わせ，それに対して報酬（賃金）支払う契約です。報酬は仕事を行った時間（勤務時間）によって決まり，仕事の成果が悪かったからといって報酬を減額することはできません。

業務委託契約は，請負契約であり（委任契約の場合もあり），仕事の完成に対して報酬を支払う契約です。仕事の完成に対して報酬を支払うため，仕事が完成しない場合には報酬が発生しません（委任契約の場合には完成しなくても報酬支払い義務が生じます。）。
一方で，委託者が業務の進め方を指示（指揮監督）することはできません。

２　業務委託契約とすることによるメリットとリスク

業務委託契約の場合には，労働契約と異なり残業などの概念がなく，業務時間が増えても報酬額が増えません。また，社会保険料等の負担を回避することができます。このため，人件費を圧縮できるとされます。

他方で，業務委託では受託者に対して指揮監督をできません。
さらに，事実上指揮監督を行っているなどの場合には，裁判で「業務委託ではなく労働契約である。」と認定されることがあります。その場合には，残業代などを未払賃金であるとして請求されることになり，その金額も高額になりやすいというリスクがあります。

労働契約を業務委託契約に転換する制度を導入する場合には，慎重な法的検討を経るようにして下さい。

１　悪質なネット書き込みへの対応の必要性

インターネット上に虚偽の情報が書き込まれた場合，信用が毀損され売り上げに重大な影響が出ることがあります。
また，虚偽の書き込み恐れてクレーマーに対して適切な対応をできなくなっている事業者もいるのではないでしょうか。
上記のような事態を避けるために，悪質なネット上の書き込みに対する対応は知っておくべきでしょう。

２　悪質な書き込みの削除請求

悪質な書き込みに対しては，発信者，サーバ管理者，サイト運営者など「削除が可能な地位にある者」に対して，削除請求を行うことになります。
この請求は，交渉で請求することもあれば，訴訟で請求することもあります。
後述の発信者特定や損害賠償請求を行わず，削除請求のみを行うこともできます。

３　発信者の特定

ネット上の通信は，匿名のように見えますが，実際には，どこのサーバやパソコンからアクセスしていたかなどの記録（ログ）が残ります。このログをたどることで，発信者を特定することが可能となります。
このログをたどるためには，
①　サイトを管理しているサーバ運営者に対して，発信者が利用していたアクセスプロバイダを開示するよう請求する

②　アクセスプロバイダに対して，発信者の端末を開示するよう請求する

という最低でも２段階の手続きが必要になります。
サーバ管理者もプロバイダも，正当な理由なく開示をしてしまうと，発信者との関係で不法行為等が成立してしまうため，通常は判決が出なければ開示をしてくれません。
このため，２回の訴訟が必要となります。これが「発信者を特定するだけで１００万円かかる。」といわれる理由です。

４　発信者に対する損害賠償請求

発信者を特定することができれば，当該発信者に対して不法行為に基づいて損害賠償請求を行います。
ネットで書き込みを行う人は，「バレない。」と思って書き込んでいることが多いため，特定されて訴状が到達したという事実は，大きな意味を持ちます。

コロナ禍での働き方改革も合わさってハンコ文化からの脱却が話題になっています。
ハンコの廃止について法律との兼ね合いから検討してみます。

１　ハンコの役割

そもそもハンコは何のために押すのでしょうか

⑴　本人が作った文書であると証明するため

例えば，訴訟において契約書を証拠として提出する場合には，その契約書を本人（またはその指示を受けた人）が作成したと証明する必要があります。
この証明において，本人の印章（ハンコ）による印影がある場合には，本人が作成したと推定されます（民事訴訟法２２８条４項）。
これは，他の方法で証明しても構いませんが，ハンコが押されている場合には証明が容易になるというものです。

⑵　法律上の要請

例えば，取締役会の議事録については，出席した取締役は議事録に署名又は記名押印しなければなりません（会社法３６９条３項）。
ただし，同時に電磁的記録による書面作成と電子署名が置かれていることが多いです（例えば同条４項）。

⑶　相手方の要請

相手方から上記理由でハンコを押すことを要請されるものです。
実際には，相手方も本当にハンコが必要かを検討しておらず慣例に基づいてハンコを要請しているケースも多いでしょう。

２　ハンコに代わる手段

上記役割を代替できる手段を検討してみます。

⑴　証明の観点

本人が作った文書であると証明するためのハンコであれば，他の方法で証明することができればハンコは不要といえます。
また，そもそも紙の文書を作る必要があるかという点も疑う必要があるでしょう。

紙の契約書であればハンコではなく署名（サイン）でも構いません（むしろ世界的にはそちらが普通です）。
さすがに，署名も押印もない場合には契約の有効性が争われるので，紙で作成する場合はこれ以上の省略は困難でしょう。

データで契約書を作るのであれば，電子署名という方法があります。
要件を満たした電子署名がなされている場合には，ハンコが押されている場合と同様に本人が作成したと推定されます（電子署名法３条）。
ただし，契約書の電子化には「相手もシステムを導入している」という条件が付いてしまいます。

稟議書などの社内文書についてはどうでしょうか。
これらは，そもそも紙にする必要があるか，ハンコを押す必要があるかという観点から検討が必要です。
これらには実印ではなく三文判の認印が使われることも多く，ハンコが押されているとしても，本人が作った文書ではないという反証が容易です。
社内で各人が閲覧して承認したことを示すのであれば，専用のシステムを作ったり，メールを利用すれば，手間も時間も費用も少なくて済むでしょう（本人以外が送受信できないシステムであれば送受信履歴を証拠とできます）。

⑵　法律上の要請の観点

紙の書面を作って署名・押印をすることが法律で定められている文書については，ハンコを廃止することはできません。
ただし，多くの書面については，紙の書面に代わる電子的記録を作成し，電子署名を行うことで代用できると定められています。

⑶　相手方からの要請の観点

上記代替方法があることを相手方に説明して納得してもらうことができれば廃止することが可能です。
実際には，相手方次第なので無駄でも廃止できないことが多いでしょう。
むしろ，相手方からハンコの廃止を提案してきたときに対応できる準備をしておくべきでしょう。

３　ハンコを廃止についての考え方

このように考えると，
　契約書などの社外との文書　＝　完全な廃止は困難
　社内文書　＝　ほぼ廃止可能
となるでしょう。

社内文書で紙の書類やハンコが多い場合には余分な手間や保管スペースが必要となっている可能性が高いので見直してみてください（手間＝人件費，保管スペース＝設備費と考えると小さくないコストといえます）。

将来的には，行政や大手企業が積極的にハンコを廃止し，電子署名での対応を求めてくることが考えられます。
その時に備えて，早めにシステムの調査や準備を始めておくべきでしょう。

　東京都労働委員会がウーバーイーツの配達員を労働組合法上の「労働者」に該当するという判断をしました。
　労働組合法上の「労働者」に該当する場合には、団体交渉に応じる義務などが発生します。
　他方で、労働基準法などの「労働者」に該当するとの判断ではないため、必ずしも残業代などの支払義務が発生するわけではありません。
　 委任や請負などで仕事を外注したり、ウーバーのようなマッチングサービスを提供する場合には「労働者」に該当するか否か考慮する必要があります。

１　法律における「労働者」の定義

　労働基準法などの法律は「労働者」に対して様々な保護を与えており、「労働者」に該当するかは重要な要素になります。
　この「労働者」の定義は法律によって異なります。

⑴　労働基準法上の「労働者」

　労働基準法や労働契約法などの労働条件の改善を目的とする法律では、「指揮監督されて労務を提供する者」が「労働者」に該当するとされています。
　名目上は委任や請負契約であっても、「指揮監督」が行われている場合には「労働者」に該当し、残業代の支払義務などが発生することになります。

⑵　労働組合法上の「労働者」

　労働組合法では「賃金（またはそれに準じる収入）を得て生活をする者」が「労働者」に該当するとされています。これは、使用者に対する経済的な従属性を重視するものです。
　基準が異なっているため、労働基準法では「労働者」に該当しない者が、労働組合法では「労働者」に該当する場合があります。
　有名なところでは、プロ野球選手は労働基準法上の「労働者」には該当しませんが、労働組合法上の「労働者」に該当します。

２　労働組合法上の「労働者」に該当した場合の効果

労働組合法上の「労働者」に該当する場合には主に次のような効果が発生します。
　①　会社は組合加入を防ぐことができない
　②　会社は組合との団体交渉の席に着く義務がある
　③　労働者はストライキを行う権利がある（会社はストライキによる損害を賠償請求できない）

　会社としては、「労働者」に該当する場合には団体交渉に応じるなどの適切な対応をするか、そもそも「労働者」に該当すると認定されないように契約や取引の管理を適切に行う必要があります。

　制度上も労働者の意識上も終身雇用がなくなり、転職が一般化しています。
　 それに伴って、転職時に前職の営業秘密を持ち出すというトラブルが増えており、会社としては営業秘密を保護するための方策が求められます。

１　不正競争防止法

⑴　　秘密として保護される要件

不正競争防止法は、
　①　秘密として管理されている
　②　事業活動に有用な情報である
　③　公然と知られていない
という条件を満たす情報について保護を与えており、そのような情報を不正に取得したり、不正に取得した情報を利用する行為を禁止しています。

⑵　　企業としての対応

企業としては、営業秘密が流出しないように注意を払うことはもちろん、仮に流出した場合に法律上の保護を受けられるように、不正競争防止法上の営業秘密の要件を満たすようにする必要があります。

具体的には、営業秘密に当たる情報について、秘密であることを明示する、特定の従業員以外は閲覧できないようにするなどの方法で管理することで、「秘密として管理されている」という要件を満たすようにしておく必要があります。

２　労働者との合意

　不正競争防止法によって流した後の事後的な救済を受けることができますが、そもそも流出しないように対策を講じる必要があります。
　近年は転職が活発になっており、転職した労働者によって営業秘密を持ち出されるケースが増えています。
　そこで、転職した労働者によって営業秘密が流出しないように対策を講じる必要があります。

⑴　秘密保持契約

　労働者が在職中や退職後に秘密情報を持ち出さないよう、秘密保持契約を締結させる必要があります。
　一般的な労働契約書にも秘密保持条項が含まれている場合が多いですが、労働者の認識不足による持ち出しが発生する可能性があります。
　そこで、労働者に秘密保持義務を認識させるため、意識的に労働契約とは別に秘密保持契約を締結することが推奨されます。

⑵　競業避止契約

労働者が競業他社に就職した場合には、ノウハウなどの形のない情報を利用して顧客を奪われる可能性があります。
　そこで、退職後に競業他社に就職してはならないという競業避止契約を締結したり、労働契約書にそのような内容が記載されている場合が多いです。
　ただし、労働者には就職の自由や営業の自由があるため、競業避止義務はかなり限られた範囲でのみ認められます。
　このため、競業避止義務で営業の秘密を守ることには限界があります。

　金融庁は、金融機関に対して、経営者保証を要求する場合に保証を求める理由や不要とする条件などを明示することを義務付ける方針を発表しました。 経営者保証を減らすことで、起業を促進したり、事業承継を円滑化させることを目的としています。

１　経営者保証とガイドライン

⑴　経営者保証と目的

　中小企業が金融機関から融資を受ける場合には、経営者を連帯保証人にすることが一般的です。
　これは、経営者と会社を運命共同体とすることで、経営者が放漫経営を行ったり、会社財産を使い込んだりすることを防ぐことを主な目的としています。
　逆に、会社から回収できない場合に経営者から回収するという、保証契約本来の効果には期待していないことが多いでしょう。

　一方で、経営者保証は、経営上の投資に消極的にさせて競争力向上を妨げたり、起業や事業の引き受けに消極的にさせている側面があります。

⑵　経営者保証ガイドライン

　このような経営者保証の悪影響を緩和するため、金融庁では経営者保証ガイドラインを定めて、一定の条件の下では経営者保証を求めないように金融機関に要請しています。

具体的には、
　　法人と経営者が明確に区分・分離
　　法人のみの資産や収益力で返済が可能
　　金融機関に対して適時適切に財務情報を開示
という３つの条件を満たす場合には経営者保証を求めないように要請しています。

２　ガイドラインの実情と今回の方針の意味

　しかし、実際にはガイドラインに従った運用はされておらず、特に理由なく経営者保証を求められているのが実情です。
　今回の金融庁の方針は、金融機関が経営者保証を求める際に理由の説明を行わせることで、理由のない経営者保証の要求を抑止するものといえます。

３　中小企業としての対応

⑴　「理由説明」に対する対応

　金融機関から経営者保証を求める「理由」を開示された場合には、その理由が適切なものであるか、自社の実態に照らして検証する必要があります。
　検証の結果、事実誤認がある場合には、それを訂正する必要があります。
　また、融資申請の段階から、ガイドラインを意識した融資申請書を作成する必要があります。

⑵　経営においての対応

　経営者としては、経営者保証ガイドラインの要件を満たす経営状況を作り出す必要があります。
　特に、事業承継を控えている会社においては、事業承継を円滑に行えるよう、引継ぎ後の経営者が経営者保証なしでの融資を受けられる状況を作り出すことが求められます。